摘要：電商平臺“二選一”行為是一種常見的商業(yè)競爭手段，只有當“二選一”行為損害到商戶的多歸屬、消費者的選擇權(quán)以及排除、限制了市場競爭時，才需要法律對其進行規(guī)制。目前我國《電子商務(wù)法》、《反壟斷法》以及《反不正當競爭法》都存在相關(guān)條款規(guī)制“二選一”行為，但在適用時都存在一定的理論困境與實踐難題。為了更好地規(guī)制該行為，必須理順相關(guān)法律的邏輯關(guān)系，明確各法律的自身定位與功能分工，在反壟斷法與反不正當競爭法的二元協(xié)同規(guī)制格局下，完善《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，在《電子商務(wù)法》中引入濫用相對優(yōu)勢地位理論，使相關(guān)法律條款更具可操作性與執(zhí)行性。

關(guān)鍵詞：“二選一”行為；競爭法；規(guī)制現(xiàn)狀；完善建議

引言

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及與發(fā)展，電子商務(wù)在我國蓬勃發(fā)展，與此同時各電子商務(wù)平臺的競爭也日益激烈。電商平臺的“二選一”行為在電子商務(wù)領(lǐng)域頻繁出現(xiàn)，也導(dǎo)致實踐中產(chǎn)生了一些爭議。自從2015年起，阿里巴巴就被頻繁曝出強迫商戶“二選一”，尤其是不允許商戶在“618”“雙11”等重大促銷節(jié)日在其他平臺搞促銷活動。市場監(jiān)管總局認定該行為排除、限制了中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場的競爭，構(gòu)成《反壟斷法》第十七條第一款第（四）項的濫用市場支配地位行為，依法對其作出了行政處罰并處以其182.28億元的罰款。該案件是我國互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)一起重大的反壟斷行政案件，標志著我國對于平臺經(jīng)濟的監(jiān)管不斷加強，進入了強反壟斷、強規(guī)范化的新階段，對今后司法與行政領(lǐng)域處理電商平臺“二選一”行為都具有重要示范意義。[①]

“二選一”又被稱為獨家交易，是指平臺要求商戶只能在自己與其他平臺之間選擇其一進行合作，在實踐中往往表現(xiàn)為通過禁止平臺內(nèi)經(jīng)營者在其他競爭性平臺開店和參加促銷活動等方式，限定平臺內(nèi)經(jīng)營者只能與該平臺進行交易的行為。對于電商平臺的“二選一”行為，我國反壟斷法、反不正當競爭法和電子商務(wù)法中都有相關(guān)條款進行規(guī)制，但是由于電子商務(wù)領(lǐng)域的交易具有復(fù)雜性，并且法律條文在適用時面臨著諸多門檻與難題，最終導(dǎo)致了實踐中電商平臺的“二選一”行為面臨著“看似有法可循，實則無法可依”的困境。

一、“二選一”行為對市場的影響

不能當然地對“二選一”行為作出違法性評價，實際上“二選一”并不是一個法律概念，而是傳統(tǒng)市場經(jīng)營者經(jīng)常使用的一種競爭手段，其實質(zhì)是經(jīng)營者之間為了追求利益最大化而互相選擇的結(jié)果。在市場交易中，存在著很多“二選一”形式的商業(yè)競爭手段。但是不當?shù)摹岸x一”行為會對商戶、消費者以及平臺都產(chǎn)生不利影響。

（一）合理“二選一”行為具有積極效應(yīng)

“二選一”行為本身并非是破壞市場秩序的行為；與之相反，在多種情形下這種行為是經(jīng)營者雙方自愿達成的，并且具有促進市場競爭的效果。若電商平臺允許商戶同時入駐多個平臺，則經(jīng)營相同業(yè)務(wù)的電商平臺會呈現(xiàn)出完全相同的經(jīng)營模式。這種競爭模式所導(dǎo)致的結(jié)果將是規(guī)模最大的平臺占領(lǐng)整個市場，反而不利于維護市場有效競爭和保護消費者合法權(quán)益。

平臺在與其他平臺競爭的過程中，通過與商戶達成獨家交易之后可以逐步打造自己的特色，避免與其他平臺的趨同，將規(guī)模競爭轉(zhuǎn)變?yōu)樘厣偁?，增加小?guī)模電商平臺的競爭力。同時，商戶在簽訂獨家交易協(xié)議后，也能獲得平臺給予的資源傾斜，獲得更多的曝光度與流量點擊度，從而在市場競爭中獲得更多優(yōu)勢。在很多情況下，“二選一”行為是電商平臺與商戶之間為了追求利益最大化而自愿選擇實施，通過該行為平臺與商戶都能提升自己的市場競爭力，給整個市場經(jīng)濟帶來積極效應(yīng)。在此種意義下，法律并無規(guī)制的必要性。

（二）不正當“二選一”行為的消極效應(yīng)

適度的競爭能給市場帶來正面的影響，但是過度的競爭卻會產(chǎn)生相反的效果，不正當?shù)母偁幮袨闀p害到其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，也會損害整個市場的競爭秩序?！岸x一”行為也是如此，不正當?shù)摹岸x一”會損害到商戶、消費者的權(quán)益和市場的競爭秩序。平臺在與商戶簽訂獨家交易協(xié)議的過程中，可能會產(chǎn)生強迫行為或造成壟斷。

強迫型獨家交易，是指平臺強迫商戶與自己簽訂獨家交易協(xié)議。在互聯(lián)網(wǎng)為媒介的平臺經(jīng)濟下，平臺掌握的搜索降權(quán)、下架商品、限制經(jīng)營、屏蔽店鋪等技術(shù)足以強迫商戶簽訂協(xié)議。但是完全基于雙方合意的獨家交易也存在著違法風(fēng)險：在特殊情形下，雙方合意達成的獨家交易會造成壟斷而排除限制競爭。這主要是指某平臺與市場上的大部分商戶簽訂了獨家交易協(xié)議，使得其他平臺沒有商戶入駐而被迫退出市場。此時形成的壟斷狀態(tài)就會壓縮其他平臺的生存空間，也加大了平臺經(jīng)營者的準入門檻，并且損害到消費者的選擇權(quán)，法律必須對其進行規(guī)制。

1.損害商戶的多歸屬

雖然平臺經(jīng)濟中，商戶對于平臺具有很強的依賴性，但是很多商戶不會輕易接受電商平臺提出的“二選一”要求。主要理由是：第一，商戶入駐多個平臺可以提高消費者的瀏覽可能性，以此獲取更多的交易機會。第二，商戶在多個平臺上銷售商品或提供服務(wù)可以分散風(fēng)險。例如，當商戶與電商平臺產(chǎn)生糾紛導(dǎo)致平臺經(jīng)營者拒絕提供服務(wù)的情況下，若商戶與該平臺簽訂了獨家交易協(xié)議，則會遭受極大損失；但若商戶同時入駐了多家平臺，其在其他平臺的經(jīng)營不會受到影響。因此，為了擴大交易機會和降低經(jīng)營風(fēng)險，商戶一般會傾向于與多個平臺進行合作。企業(yè)通過多平臺開展經(jīng)營活動的現(xiàn)象，也被稱為“平臺多歸屬”或者“多棲”。[②]

2.損害消費者的選擇權(quán)

平臺經(jīng)營者強迫商戶“二選一”的行為不僅會損害商戶的利益，而且也會損害消費者的利益。表面上看，消費者可以很輕易地從一個平臺進入另一個平臺，且同一平臺內(nèi)部的競爭也會使得消費者能夠購買到滿意的商品，所以電商平臺要求商戶“二選一”并不會影響到消費者的權(quán)益。但是在深層次上考慮，如果商戶同時在多個平臺上銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)，平臺多歸屬可以激發(fā)平臺之間的良性競爭。競爭的結(jié)果會使得商戶的平臺使用成本更低，平臺服務(wù)質(zhì)量和效率提高，平臺經(jīng)營者不斷發(fā)揮創(chuàng)造力進行技術(shù)改進，最終給消費者更多的選擇機會，更好的商品或服務(wù)以及更高的服務(wù)質(zhì)量。

格蘭仕與天貓平臺的糾紛正可以說明“二選一”行為會對消費者選擇權(quán)產(chǎn)生不利影響。格蘭仕聲明自其在拼多多的平臺進行銷售后，天貓平臺采取禁止其參加“618”促銷活動、屏蔽店鋪等手段，來要求格蘭仕退出拼多多平臺。天貓平臺強迫格蘭仕“二選一”的行為嚴重影響了其在天貓平臺的銷量，也使得消費者無法參與格蘭仕的促銷活動或購買格蘭仕的商品，影響到了消費者的選擇權(quán)，損害了消費者的合法權(quán)益。

3.損害平臺的公平競爭

在電子商務(wù)領(lǐng)域中，電商平臺“二選一”行為大部分由規(guī)模較大或技術(shù)條件占優(yōu)勢的平臺實施，若平臺實施手段強迫商戶退出其他平臺，商戶大部分情況下迫于壓力會接受。但是這種行為會損害到平臺間的公平競爭，損害平臺間的有效競爭秩序。

由于平臺經(jīng)濟中，互聯(lián)網(wǎng)平臺存在明顯的網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)。[③]具體表現(xiàn)為：平臺一邊聚集商戶的數(shù)量越多，另一邊聚集的消費者數(shù)量也會越多，平臺的規(guī)模與價值也會越高；與之相反，平臺的規(guī)模與價值就會越低。此種網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)會使得規(guī)模較大的平臺具有更強的市場競爭力，而規(guī)模較小的平臺將處于更加不利的地位，甚至退出市場。形成了規(guī)模差異后，占優(yōu)勢地位的平臺通過“二選一”可以使本來多歸屬的商戶只能與其進行交易，從而很容易地將小平臺擠出市場，同時也排斥其他平臺進入市場競爭。

二、“二選一”行為的規(guī)制現(xiàn)狀與困境

對于電商平臺的“二選一”行為，我國電子商務(wù)法、反不正當競爭法和反壟斷法中都有相關(guān)條款進行規(guī)制，但是由于電子商務(wù)領(lǐng)域的交易具有復(fù)雜性，以及法律條文固有的適用困境，使得相關(guān)法律條款在規(guī)制“二選一”行為時都存在著一定的問題。

（一）《電子商務(wù)法》規(guī)制分析

根據(jù)特別法優(yōu)先的法理，規(guī)制電商平臺“二選一”行為首先應(yīng)當考慮的是適用2019年生效的《電子商務(wù)法》。該法的第22條、第35條均可能適用于“二選一”行為，但是均存在適用難題。

1.《電子商務(wù)法》第22條之分析

《電子商務(wù)法》第22條規(guī)定:“電子商務(wù)經(jīng)營者因其技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者對該電子商務(wù)經(jīng)營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭?！痹摋l款明顯借鑒了《反壟斷法》第17條關(guān)于濫用市場支配地位的規(guī)定。但是在適用時存在與《反壟斷法》相同的困境，即認定被告的市場支配地位，下文將具體進行分析。

2.《電子商務(wù)法》第35條之分析

《電子商務(wù)法》第35條規(guī)定:“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用?！痹撘?guī)定也可適用于電商平臺的“二選一”行為，但該條款存在以下不足。

第一，缺乏相應(yīng)的理論基礎(chǔ)。該條規(guī)制的主體為“電子商務(wù)平臺”，從文義解釋的角度來看，不管電商平臺的規(guī)模大小、是否具有市場優(yōu)勢地位，只要其實施了條款規(guī)定的行為就會被規(guī)制。但是從目的解釋的角度來看，該條款的規(guī)制對象應(yīng)當是具有優(yōu)勢地位的電商平臺。[④]原因在于，若規(guī)模較小、不具有優(yōu)勢地位的電商平臺實施不合理的限制交易行為，商戶可以直接拒絕而選擇其他平臺進行合作，此種情況下無需法律進行干預(yù)。只有當具有技術(shù)、瀏覽、渠道等多方面優(yōu)勢地位的電商平臺實施不合理的限制交易行為時，商戶很有可能無法反抗，此時需要法律對其進行規(guī)制。這種“優(yōu)勢地位”與《反壟斷法》的“市場支配地位”不同，是相對于商戶和其他平臺競爭者的優(yōu)勢地位。但是目前我國的立法實踐中并未采用這種“相對優(yōu)勢理論”，缺乏相應(yīng)的理論基礎(chǔ)。根據(jù)35條的字面規(guī)定來看，沒有體現(xiàn)相對優(yōu)勢地位的表達，存在過度干預(yù)市場競爭的嫌疑。

第二，“不合理”的判斷標準不確定。法條中規(guī)定的“不合理限制”“不合理條件”沒有明確具體的判斷標準，在實踐中缺乏可操作性。[⑤]

因此，《電子商務(wù)法》的第35條欠缺相應(yīng)的理論基礎(chǔ)，導(dǎo)致其合法性受到質(zhì)疑。并且由于“不合理”沒有具體的判斷標準，缺乏可操作性，導(dǎo)致該條款在實踐中難以適用。

（二）《反不正當競爭法》規(guī)制分析

2019年新修訂的《反不正當競爭法》增加了第12條“互聯(lián)網(wǎng)條款”來規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭行為，此條款與《反不正當競爭法》第2條原則性規(guī)定都有可能適用于電商平臺的“二選一”行為。但是從更深層面分析，這兩條都無法對電商平臺的“二選一”行為進行規(guī)制。

1.《反不正當競爭法》第12條之分析

從法釋義學(xué)角度及立法原意考察，《反不正當競爭法》第12條實際上不能適用于“二選一”行為。第12條明確規(guī)定了4種類型化行為受到規(guī)制，電商平臺“二選一”行為與第（二）項規(guī)定最具有關(guān)聯(lián)性，即“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)”。

但是從法解釋學(xué)角度來看，電商平臺“二選一”行為不能被該條法律所包含。理由在于：第一，電商平臺實施“二選一”行為并不必須利用技術(shù)手段，在大部分情況下，電商平臺經(jīng)營者是利用相對于平臺內(nèi)經(jīng)營者的交易優(yōu)勢來實施“二選一”行為，此時并不滿足該條規(guī)定的“利用技術(shù)手段”。第二，大部分電商平臺實施的“二選一”行為并不存在“誤導(dǎo)、欺騙、強迫”的情形。電商平臺經(jīng)營者往往會如實告知平臺內(nèi)商戶有關(guān)獨家交易的信息，商戶可以自主選擇是否達成獨家交易，因此，大部分情況下不會存在誤導(dǎo)、欺騙的情況。在某些特殊情況下，電商平臺利用屏蔽店鋪、搜索降權(quán)等技術(shù)手段，使商戶不得不接受獨家交易協(xié)議，此時可能符合該條款規(guī)定的情形。

從立法原意及產(chǎn)生背景方面考察，第12條“互聯(lián)網(wǎng)條款”在很大程度上是對既往司法實踐的歸納與總結(jié)，是對許多司法實踐中的案例進行類型化后得到的條款，旨在規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者利用技術(shù)手段進行的不正當競爭行為。針對電子商務(wù)領(lǐng)域“二選一”的新型行為無法被包含在現(xiàn)有的第12條中，在實踐中難以適用該條規(guī)制該行為。

因此，考察《反不正當競爭法》第12條的特殊適用情形與產(chǎn)生背景，電商平臺“二選一”行為無法被該法條所規(guī)制。并且有學(xué)者指出，第12條第（二）項的規(guī)定存在字面含義太寬、詞不達意的問題，可能涵蓋了正當?shù)母偁幮袨椋试谶m用時必須進行目的性限縮解釋，避免在適用范圍上擴大化，導(dǎo)致過度干預(yù)正當?shù)氖袌龈偁?。[⑥]

2.《反不正當競爭法》第2條之分析

根據(jù)《反不正當競爭法》第2條的規(guī)定，“經(jīng)營者應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。”從表面上看，電商平臺的不當“二選一”行為違反了誠信原則，損害了商戶、其他平臺以及消費者的合法權(quán)益，擾亂了公平競爭秩序，此時可以適用《反不正當競爭法》第2條原則性規(guī)定。

但是考察該條款的適用條件，在實踐中已經(jīng)被嚴格限定，故很難依據(jù)該條款規(guī)制“二選一”行為。司法實踐中最高人民法院提出《反不正當競爭法》第2條的適用條件有三：一是反不正當競爭法對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是該種競爭行為給其他經(jīng)營者的合法權(quán)益造成了損害；三是該種競爭行為確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性，不制止不足以維護公平競爭的市場秩序。[⑦]具體分析電商平臺的“二選一”行為，不滿足以上的第一項和第三項適用條件。首先，《電子商務(wù)法》第35條是關(guān)于電商平臺反不正當競爭的特別條款，不滿足第一項條件。其次，雖然電商平臺“二選一”行為對市場競爭或消費者利益可能造成明顯損害，但其未必構(gòu)成對誠實信用原則和商業(yè)道德的違反。

（三）《反壟斷法》規(guī)制分析

在我國現(xiàn)行法律框架下，《反壟斷法》第14條第（三）項關(guān)于禁止縱向壟斷協(xié)議的兜底條款，以及第17條第（四）項關(guān)于禁止濫用市場支配地位的規(guī)定，能夠?qū)﹄娚唐脚_“二選一”行為進行規(guī)制。但在實際適用中，兩款規(guī)定都存在著較大的適用困境。

1.《反壟斷法》第17條之分析

要想以《反壟斷法》第17條的規(guī)定認定電商平臺“二選一”行為是濫用市場支配地位，首先必須證明行為人具有市場支配地位。

要認定平臺經(jīng)營者占市場支配地位，就需要界定相關(guān)市場。[⑧]互聯(lián)網(wǎng)競爭由于具有跨界競爭、平臺競爭、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等特點，適用于傳統(tǒng)經(jīng)濟的反壟斷分析無法在互聯(lián)網(wǎng)時代予以適用。受到互聯(lián)網(wǎng)雙邊或者多邊市場的影響，電商平臺的市場邊界遠不如傳統(tǒng)領(lǐng)域那么清晰，存在較大的模糊性。雖然《反壟斷法》第18條以及相關(guān)法律規(guī)范中對認定市場支配地位的一般方法和考量因素做出了明確的規(guī)定，但這項規(guī)定無法完全適用于電商領(lǐng)域的特點。雖然《電子商務(wù)法》第22條列舉了判定電子商務(wù)經(jīng)營者有無市場支配地位的分析因素，即“電子商務(wù)經(jīng)營者因其技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者對該電子商務(wù)經(jīng)營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的……”但是可以看出，該規(guī)定并未能準確把握電商領(lǐng)域競爭的特點，僅是對《反壟斷法》的簡單重復(fù)，并無實際指導(dǎo)意義。

2.《反壟斷法》第14條之分析

根據(jù)前文所述，對于“二選一”行為還可以考慮依據(jù)第14條第（三）項縱向壟斷協(xié)議的兜底條款進行規(guī)制。電商平臺與商戶之間屬于縱向交易關(guān)系，滿足該條規(guī)定的主體要件，若二者間的獨家交易是以協(xié)議、決定或其他協(xié)同方式達成的，具有排除限制競爭的效果，此時若不屬于法定豁免情形，則理論上可以適用該規(guī)定。

但是實踐中，由于該條款將適用主體嚴格限定為國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，提高了該條款的適用門檻。從文義解釋的角度來分析該條款，只有“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)”有權(quán)認定其他壟斷協(xié)議。若要對法條列舉之外的壟斷協(xié)議提起訴訟，首先必須向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申請認定壟斷行為，其次才能對該行為提起訴訟，這無疑增加了一道行政前置程序，降低了實踐中適用該條款的可能性。

三、“二選一”行為的法律規(guī)制建議

根據(jù)前文所述，目前我國的《反壟斷法》、《反不正當競爭法》以及《電子商務(wù)法》在規(guī)制電商平臺“二選一”行為時都存在著適用難題和困境。這也正體現(xiàn)了當前我國電子商務(wù)領(lǐng)域“二選一”行為缺乏有效監(jiān)管的局面。為了更好地規(guī)制電商平臺“二選一”行為，解決實踐中的管理難題，首先必須理順相關(guān)法律的邏輯關(guān)系，明確各法律的自身定位與功能分工，在反壟斷法與反不正當競爭法的二元協(xié)同規(guī)制格局下，在《電子商務(wù)法》中引入濫用相對優(yōu)勢地位理論，對第35條進行限縮解釋，使其更具科學(xué)性與合理性。

（一）理順相關(guān)法律的邏輯關(guān)系

從我國目前的競爭法體系來看，規(guī)制電子商務(wù)平臺“二選一”行為似乎需要作出反壟斷或反不正當競爭的路徑選擇。但是從兩者的目標與定位來看，二者之間具有互補性，共同形成了對“二選一”行為的規(guī)制體系。反壟斷法旨在規(guī)范排除、限制競爭的行為，維護市場竟爭自由，其保護的不僅僅是某一具體經(jīng)營者的竟爭自由，而是整個相關(guān)市場的竟爭自由；反不正當競爭法旨在制止不正當?shù)氖袌龈偁幮袨椋Ｗo具體經(jīng)營者的合法權(quán)益。兩種法律規(guī)制路徑各有其側(cè)重點，在規(guī)制電商平臺“二選一”的行為時，具有不同的價值，發(fā)揮互補性作用。因此，在實踐中，反壟斷法與反不正當競爭法共同作用，相互分工，形成對電商平臺“二選一”行為的共同規(guī)制體系。

但是由于目前我國規(guī)制電商平臺“二選一”行為的法律規(guī)范散見于多部不同的法律，各部法律的價值取向與功能定位不同，導(dǎo)致相關(guān)條款存在銜接不順、邏輯不通的問題。根據(jù)前文的分析，我國《電子商務(wù)法》第35條以及《反壟斷法》第14、17條是主要的法條依據(jù)，但是規(guī)范內(nèi)容存在著交叉與重疊，為了避免法律適用上的混亂，必須厘清法條內(nèi)部的邏輯關(guān)系。

首先，《反壟斷法》中濫用市場支配地位條款與縱向壟斷協(xié)議兜底條款的選擇性適用。從理論上說，電商平臺的“二選一”行為可能同時違反這兩個法條，即當某一電商平臺在相關(guān)市場具有支配地位，通過與平臺內(nèi)商戶簽訂獨家交易協(xié)議，此時會產(chǎn)生法條競合問題。此時，分析具體案情，結(jié)合不同法律條文的價值追求來決定兩者的適用。禁止壟斷協(xié)議主要是規(guī)制經(jīng)營者之間的共同謀利行為，而濫用市場支配地位制度主要規(guī)制單個經(jīng)營者的行為，在實踐中適用時，能夠證明電商平臺與平臺內(nèi)商戶存在壟斷協(xié)議時，但是無法證明電商平臺具有市場支配地位時，此時可以適用《反壟斷法》第14條進行規(guī)制；相反，當只能證明電商平臺具有支配地位時，可以適用第17條進行規(guī)制。并且由于兩個條款的法律責(zé)任基本上相同，所以假使同時符合兩條款的適用條件，只要選擇其一適用即可。

其次，《電子商務(wù)法》第35條與《反壟斷法》的銜接和協(xié)調(diào)。從法理上來講，《電子商務(wù)法》第35條規(guī)制電商平臺不合理競爭行為，但是并未對電商平臺經(jīng)營者的市場地位做出任何要求，只要證明“二選一”行為構(gòu)成“不合理限制”或“不合理條件”，即可適用該法條。該法條較低的適用門檻，很可能導(dǎo)致《反壟斷法》第14、17條被架空。解決這一困境必須從兩方面入手，一方面，必須對《反壟斷法》的相關(guān)法條進行相關(guān)解釋，具體明確電子商務(wù)領(lǐng)域的市場支配地位的認定，以及將獨家交易協(xié)議納入縱向壟斷協(xié)議法條中，提高《反壟斷法》的適用可能性；另一方面，必須對《電子商務(wù)法》的第35條進行限縮解釋，引入濫用相對優(yōu)勢地位理論，嚴格限制該法條的適用條件。以此來理順對電商平臺“二選一”行為的競爭法規(guī)制體系。

（二）明確與完善《反壟斷法》相關(guān)條款的適用條件

第一，完善和細化市場支配地位的認定因素。正如前文所述，由于互聯(lián)網(wǎng)跨界競爭、平臺競爭等特征，電商平臺經(jīng)營者的市場支配地位無法準確判斷，導(dǎo)致實踐中以《反壟斷法》規(guī)制電商平臺“二選一”行為具有困難。為了破除這一適用困境，必須細化電商領(lǐng)域有關(guān)平臺經(jīng)營者市場支配地位的認定因素。雖然《電子商務(wù)法》第22條列舉了電子商務(wù)經(jīng)營者市場支配地位的認定因素，但是僅是籠統(tǒng)性規(guī)定，是對《反壟斷法》第18條的簡單重復(fù)，并不契合電商領(lǐng)域的行業(yè)特征。事實上，我國已經(jīng)出臺相關(guān)規(guī)范性文件來應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者市場支配地位的認定困境。正如我國《禁止濫用市場支配地位暫行規(guī)定》第11條指出：“認定互聯(lián)網(wǎng)等新經(jīng)濟業(yè)態(tài)經(jīng)營者具有市場支配地位，可以考慮相關(guān)行業(yè)競爭特點、經(jīng)營模式、用戶數(shù)量、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、技術(shù)特性、市場創(chuàng)新、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力及經(jīng)營者在關(guān)聯(lián)市場的市場力量等因素?！边@些因素比《電子商務(wù)法》與《反壟斷法》的規(guī)定更加具體，更加具有可操作性。因此，在以《電子商務(wù)法》第22條規(guī)制電商平臺“二選一”行為時，可以充分參照以上因素認定電商平臺經(jīng)營者是否具有市場支配地位。

第二，將獨家交易協(xié)議解釋為縱向壟斷協(xié)議兜底條款的適用情形。由于我國電商平臺“二選一”行為較為普遍，表面上獨家交易協(xié)議是電商平臺與商戶自愿達成的，但實際上這種行為通常會損害的消費者權(quán)益以及市場的有序競爭，所以可以考慮將獨家交易協(xié)議解釋為縱向壟斷協(xié)議兜底條款進行適用。在實踐中，若電商平臺與商戶簽訂獨家交易協(xié)議約定“限定相對人只能與其交易或不得與其他平臺交易”，此時國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以將其解釋為縱向壟斷協(xié)議兜底條款的適用情形，以此來規(guī)制電商平臺“二選一”的行為。

（三）對《電子商務(wù)法》第35條進行限縮解釋

為了提高《電子商務(wù)法》第35條的可執(zhí)行性與可操作性，有必要引入濫用相對優(yōu)勢地位理論，嚴格限制該條款的適用主體條件，并對“不合理”一詞進行合理的限制與解釋。

第一，對該法條的適用主體增加“相對優(yōu)勢地位”的判定條件，這樣便可解決該法條適用范圍過大的問題。關(guān)于“相對優(yōu)勢地位”的具體內(nèi)涵，可以參見《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第6條的相關(guān)規(guī)定，即“相對優(yōu)勢地位，是指在具體交易過程中，交易一方在資金、技術(shù)、市場準入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優(yōu)勢地位，交易相對方對該經(jīng)營者具有依賴性，難以轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者”。

第二，在解釋“不合理限制”與“不合理條件”時，必須考慮到是否“擾亂市場秩序、損害其他經(jīng)營者利益”，以確保該法條在適用時遵循濫用相對優(yōu)勢地位理論的內(nèi)在邏輯。平臺經(jīng)營者利用市場相對優(yōu)勢地位從事不合理交易行為，此時在形式上與商戶達成了平等自愿的協(xié)議，但實質(zhì)上存在著不公平的現(xiàn)象，基于此維護市場競爭秩序的經(jīng)濟法便產(chǎn)生了介入的理由。在解釋與適用該法條時，引入濫用相對優(yōu)勢地位理論，有利于回歸立法本意，確保該法條的正確適用。[⑨]

第三，在適用該法條時，必須充分保障行為人陳述與申辯的權(quán)利，行為人有證據(jù)證明其不具有相對優(yōu)勢地位或者其行為具有合理性的，不能以該法條進行規(guī)制。因為在適用該條時，主觀性較強，給予行為人充分的抗辯權(quán)可以更加妥善地處理好實踐中的爭議。

四、結(jié)語

電子商務(wù)平臺“二選一”行為涉嫌多重違法，我國目前的法律體系中《反壟斷法》《反不正當競爭法》《電子商務(wù)法》都存在相關(guān)條款可以對其規(guī)制，但是各法的規(guī)定之間并不能很好地銜接，導(dǎo)致實踐中電商平臺“二選一”行為并未得到有效約束與制裁，呈現(xiàn)看似有法可據(jù)，實則無法可依的局面。

為了破除實踐中的困境，必須厘清各部法律之間的邏輯關(guān)系，明確反壟斷法與反不正當競爭法的定位與分工，在兩者的協(xié)同合作中，構(gòu)建起針對電商平臺“二選一”行為的競爭法規(guī)制體系。完善《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，明確電子商務(wù)領(lǐng)域市場支配地位的認定，將獨家交易協(xié)議解釋為縱向壟斷協(xié)議的兜底條款；在《電子商務(wù)法》第35條中引入濫用相對優(yōu)勢地位理論，對適用主體與適用條件進行一定的限縮解釋，使其更加具有可操作性與可執(zhí)行性。

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[4]霍梅妮.電商平臺“二選一”行為的違法性分析[J/OL].南方金融,{3},{4}{5}:1-11[2021-07-17].http://kns.cnki.net/kcms/detail/44.1479.F.20210628.1632.002.html.

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[①]參見霍梅妮：《電商平臺“二選一”行為的違法性分析》，《南方金融》第1-11頁 。http://kns.cnki.net/kcms/detail/44.1479.F.20210628.1632.002.html.

[②]參見Rethinking Antitrust Tools for Multi－Sided Platforms，OECD 2018，p．114－121;Jean-Charles Rochet＆Jean Tirole ，Platform Competition Two－Sided Markets，LSE Research Online Documents on Economics，2002．

[③]王曉曄：《論電商平臺“二選一”行為的法律規(guī)制》，《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第3期，151-165頁。

[④]朱理、曾友林：《電子商務(wù)法與競爭法的銜接:體系邏輯與執(zhí)法展望》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》 2019年第2期，第104-112頁。

[⑤]袁波：《電子商務(wù)領(lǐng)域“二選一”行為競爭法規(guī)制的困境及出路》，《法學(xué)》2020年第8期，第176-191頁。

[⑥]參見孔祥俊：《論新修訂<反不正當競爭法>的時代精神》，《東方法學(xué)》2018年第1期，64-80頁。

[⑦]參見最高人民法院（2009）民申字第 1065 號民事裁定書。

[⑧]參見王曉曄：《論相關(guān)市場界定在濫用行為案件中的地位和作用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第3期，57-69頁。

[⑨]袁波：《電子商務(wù)領(lǐng)域“二選一”行為競爭法規(guī)制的困境及出路》，《法學(xué)》2020年第8期，第176-191頁。